경찰관이 참고인을 조사하는 과정에서 휴대전화를 건네받은 뒤 걸려온 전화를 바꿔주지 않고 전화를 걸지도 못하게 한 행위는 직권남용에 해당돼(2007도7894)
[주요 판시 내용]
형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에 있어서 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질에 있어 정당한 직무 권한을 벗아난 행위를 하는 경우를 말한다.
그리고 공무원의 직무행위가 위와 같은 직권남용에 해당하는지 여부는 그 행위의 목적, 그것이 행하여진 상황에서 볼 때의 필요성과 상당성, 직권행사가 허용하는 법령상의 요건을 충족하였는지 등의 여러 요소를 고려하여 결정하여야 하며(대법원 2007. 2. 22.선고 2006도3339 판결 참조),
어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적을 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것이므로,
이와 같은 정당행위에 해당한다고 하기 위하여는
첫째, 그 행위의 동기나 목적의 정당성,
둘째, 행위의 수단이나 방법의 상당성,
셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성,
넷째 긴급성,
다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성
등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2005도8074 판결 등 참조)
원심판결의 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용증거들에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실에 터잡아 피고인이 판시 범죄사실고 같은 행위를 한 사실을 인정하고,
나아가 피고인의 위와 같은 행위는 수사의 필요를 위하여 일반적으로 용인될 수 있는 정도를 넘어선 것으로서 사회상규에 위반되는 행위로 봄이 상당하다는 이유로
피고인의 주장을 배척하고 피고인의 판시 범죄사실에 대하여 유죄를 선고한 것은 정당한 것으로 수긍이 되므로, 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배와 법리오해 등의 위법이 없다.
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